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浅议违法采取保全措施非司法赔偿范围

作者:苑红梅  发布时间:2013-11-14 15:17:57


    非刑事司法赔偿制度是指人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中对妨害诉讼的障碍,违法采取强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效文书执行错误,造成损害的,应权利人的请求,通过一定的程序,所作的赔偿制度。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条规定,人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,国家应予赔偿。 因此,违法采取保全措施行造成公民、法人或者其他组织人身权财产权受到损害的,受害人有取得赔偿的权利。诉讼中的保全措施分为证据保全措施和财产保全措施两种。证据保全。即为了避免证据的毁损、转移,或以后难以取得,人民法院在调查证据前,根据诉讼参加人的申请或根据职权对有关事实的材料预先采取的保全措施。财产保全。即人民法院在对民事、行政诉讼案件作出判决前,对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使将来生效的判决不能执行或者难以执行的情况,为保证将来的生效判决得到完全执行,根据诉讼参加人的申请或依职权对当事人的财产采取限制其处分的一种强制保护行为。

    人民法院违法采取保全措施,主要有以下几种形式:

    1、违法采取证据保全措施。民事诉讼法第八十一条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”行政诉讼法第三十六条规定:在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。具体来说,采取证据保全,必须具备下列条件之一:

    (1)证据有灭失的可能性。这是指证据有灭失的客观可能性,例如,了解案情的人因年老、疾病有可能死亡,如不及时询问,将无法取得其证言;具有证明作用的物品即将变质、腐烂或消失等等。

    (2)证据有难以取得的情况。这是指不立即提取,以后就不可能或者难以调查收集相应的证据。例如,了解案情的人即将出国,证明案情的物品因要转让而以后难以取得等。

人民法院可以依职权或者应申请采取证据保全措施。在符合法定条件时,人民法院可以依职权采取证据保全。当事人认为有采取证据保全措施必要的,可以向人民法院提出申请,但是否采取证据保全措施,仍然由人民法院决定。

    证据保全措施的违法性主要表现为两种情况:一是不符合法定的条件和范围采取保全措施的;二是采取保全措施的程序违法。因上述两种违法行为而侵害公民、法人或者其他组织合法权益的,国家应当承担赔偿责任。由于采取证据保全措施是人民法院的一项职权,具有单方面性,当事人的申请对人民法院没有约束力,因此,对违法采取证据保全措施造成的损害,无论是依职权还是应申请采取的,国家都应当承担赔偿责任。

    2、违法采取财产保全措施。财产保全分为诉前财产保全和诉讼财产保全两种。民事诉讼法第一百条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定。裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。”第一百零一条规定:“利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定。裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。”第一百零二条规定:“保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”第一百零三条规定:“财产保全采取查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。人民法院保全财产后,应当立即通知被保全财产的人。财产已被查封、冻结的,不的重复查封、冻结。”

    人民法院应申请采取财产保全措施的,可以责令当事人提供担保。因此,对于依当事人的申请采取保全措施造成的损害,应区别具体情况处理。根据民事诉讼法第一百零五条规定:申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。如果当事人的申请没有错误,而是由于法院执行保全措施过程中违法,或者保全措施是人民法院依职权主动采取的,则应由国家承担赔偿责任。

    违法采取保全措施,是指人民法院依职权采取的下列行为:(1)依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而采取解除保全措施的;(2)保全案外人财产的,但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外;(3)明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的; “请求的范围”是指被保全的财务的价额,应在权利请求的价额的范围之内,不得超过权利请求的价额。“与本案有关的财务”是指被保全的财务是本案的诉讼标的物,本案被诉具体行政行为所涉及的财务,或虽然不是诉讼标的物,被具体行政行为所涉及的财物,但与他们有牵连的财务。人民法院采取财产保全措施超出上述保全范围的,亦属违法行为。(4)对查封、扣押的财物不履行监管职责,严重不负责任,造成毁损、灭失的,但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外;(5)变卖财产未由合法评估机构估价,或者应当拍卖而未依法拍卖,强行将财物变卖给他人的;(6) .违反法定程序。人民法院采取财产保全措施应制作裁定,当事人对财产保全不服的,可以申请复议一次。此外,人民法院采取查封、扣押、冻结等其他方法强制措施时,还应符合最高人民法院对实施这些程序的规定。人民法院违反法定程序实施的保全措施亦属违法行为。(7)违反法律规定的其他情形。以上规定可作为具体认定违法采取保全措施的依据。人民法院违法采取保全措施,造成公民、法人或者其他组织合法财产权损害的,人民法院应承担赔偿责任。但是,由于申请人申请财产保全错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全而受到的伤害,人民法院不承担赔偿责任。

    (三)对判决裁定及其他生效法律文书执行错误,造成财产权损害的

    对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,是指对已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解、支付令、仲裁裁决、具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等执行错误。

    人民法院在执行生效法律文书过程中发生错误,造成损害的,国家应当承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第四条的规定,应当由国家承担赔偿责任的对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误的行为有以下几种:

    (一)执行尚未发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定等法律文书

    判决、裁定等法律文书作出后并非立即生效,法律根据不同情况,对其生效期均有明确规定。由于我国实行两审终审制,一起案件必须经过两级人民法院的审理才告终结,即第一审人民法院作出的判决、裁定并不会立即生效,如《行政诉讼法》第五十八条规定,当事人不服人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的,人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。第二审人民法院作出的判决、裁定在送达当事人之前,亦不能生效。人民法院只能执行已经发生法律效力的判决、裁定和民事制裁决定等法律文书,而不能执行尚未发生法律效力的判决、裁定和民事制裁决定等法律文书。因为尚未发生法律效力的判决、裁定和民事制裁决定等的法律效力尚处于不确定状态,因而其没有执行力。人民法院因执行尚未发生法律效力的判决、裁定和民事制裁决定等法律文书而给公民、法人或者其他组织的人身权、财产权造成损害的,依法应由国家承担赔偿责任。

    (二)违反法律规定先予执行

    先予执行是指人民法院对一定范围内的给付之诉,在作出判决之前,裁定一方当事人履行一定的义务,并立即执行,以保障当事人合法权益的诉讼制度。它是人民法院审理请求给付财物案件,在作出判决交付执行之前,因权利人(即原告或债权人)难以、甚至无法维持生活,或者难以甚至无法进行工作、生产,为了及时而切实地保护当事人的合法权益所作的有力措施。先予执行制度仅适用于特定案件中的特殊情况,法律规定了严格的适用条件。违反法律规定先予执行的情况主要有两种:

    1、超出法律规定的案件类型采取先予执行措施

    《民事诉讼法》第一百零六条规定:“人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:    

    (1)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;(2)追索劳动报酬的;(3)因情况紧急需要先予执行的。”《民事诉讼法》第一百零六条条第(3)项规定的“情况紧急”是指:①需要立即停止侵害、排除妨害的;②需要立即制止某项行为的;③需要立即返还用于购置生产原材料、生产工具的货款的;④追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

    行政诉讼中的先予执行,根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十八条第二款的规定,是指“人民法院审理起诉行政机关没有贪污发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件,可以根据原告的申请,依法书面裁定先予执行。”

    除了上述案件可以先予执行外,其他类型的案件不得适用先予执行措施,否则即构成违法。

    2、符合法定条件的先予执行

    先予执行制度公适用于特定案件中的特殊情况,根据诉讼法的有关规定,人民法院裁定先予执行的案件,必须具备以下条件:①依据当事人申请,不能由人民法院直接依职权采取;②当事人之间权利、义务关系明确;③原告的诉讼请求具有给付内容,如要求发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等;④享有权利的一方当事人急需实现其权利,如不实现将严重影响其生活或者生产;⑤被申请先予执行的一方当事人有履行能力。

    如果人民法院违反法律规定的案件类型或者适用条件采取先予执行措施,就有可能给公民、法人或者其他组织造成损害,对此损害,人民法院应当承担国家赔偿责任。

    (三)违法执行案外人财产且无法执行回转

    执行回转是指执行完毕后,由执行人员采取措施,恢复执行开始前的原状。人民法院在执行生效法律文书时,本应依照生效法律文书的规定执行案件中被执行人的财产,但因执行人员的过错,执行了与案件无关人员的财产,且无法执行回转,在此情况下,就必然给案外人的合法权益造成损害,人民法院对此应承担国家赔偿责任。

    (四)明显超过申请数额、范围执行且无法执行回转

    如申请执行人申请执行的数额是20万元,执行的范围是被申请人的个人财产,但执行人员执行的数额是150 万元,执行的范围是被申请人的家庭财产,且无法执行回转,由此造成的损害,由人民法院承担国家赔偿责任。

    (五)执行过程中,对查封、扣押的财产不履行监管职责,严重不负责任,造成财物毁损、灭失。

    (六)执行过程中,变卖财物未由合法评估机构估价,或者应当拍卖而未依法拍卖,强行将财物变卖给他人。

    (七)违反法律规定的其他情形。

    在理解对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误所致损害的赔偿时,还应注意以下几点:

    第一;应当是对判决、裁定及其他生效法律文书执行过程中发生错误,而不是执行错误的判决、裁定或者其他生效法律文书。

    第二,第二执行主体主要为人民法院。在我国,只有少数几个行政机关享有强制执行权,而大多数行政机关作出的处理决定必须申请人民法院执行,如文化、卫生、环保、城建、林业等部门。如果人民法院依照行政机关申请违法采取强制执行措施造成损害的,国家应当承担赔偿责任,人民法院为赔偿义务机关。因为既然法律规定由人民法院依申请执行,那么就要求人民法院依法审查后按照权限和程序执行该行政决定。如果人民法院认为该申请违法不当,就应退回不予执行。经人民法院审查后采取的执行措施,本质上是属于司法强制执行的一种,与行政机关并无多少关系了。由此引起的国家赔偿责任也应由人民法院承担。

第三,在判决、裁定及其他生效法律文书执行中,违反了法律关于执行的规定,例如,违反法定程序执行、越权强制执行等,并造成了被申请执行人的人身权、财产权损害的,亦产生国家赔偿责任。因为《国家赔偿法》第三十八条规定的“对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误”,也包括对判决、裁定及其他生效法律文书执行违法。

    依申请的审判行为造成损害的赔偿。在司法实务中,人民法院的大多数审判行为是根据一方当事人的申请作出的。属于申请错误的,由申请人一方当事人承担和,属于人民法院自身违法的,则同法院承担国家赔偿责任。人民法院依据行政机关的申请,执行生效的具体行政行为而采取的强制执行措施违法侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,应当由国家承担赔偿责任。

    民事、行政判决错误损害的救济。民事诉讼是人民法院为争议之外的第三方解决民事纠纷,确定人身、财产关系诉讼形式。行政诉讼是人民法院作为争议双方之外的第三者解决法律规定的行政争议的活动。有的学者认为,民事错判赔偿势在必行,并认为民事错判赔偿应满足两个条件:第一法院制作判决书、裁定书已执行完毕,依审判监督程序再审后,被本院或者上级法院依法撤销;第二依照《民事诉讼法》规定,法院判决不能执行回转,没有不当得利人的,受害人可以要求国家对其遭受的全部损失予以赔偿;如果法院的错判执行后,部分可以回转,受害人可以要求国家赔偿末能实现回转的部分地区,笔者财政部这种观点,他符合公平原则,也体现责任自负原则,法律有必要人造成错判的原因来确定责任的承担。

    总之,在非刑事司法赔偿范围方面,现行赔偿法作了规定,但在实际工作中还有不完善、执行不统一的地方,有待于在今后的立法上更具体和更统一,使我国非刑事司法赔偿能全力维护群众利益,提高司法水平,促进国家机关体育爱依法行使职权,促进社会和谐稳定发展。

编辑:孙丽华    

文章出处:审判监督庭    


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