共同贪污中混合主体犯罪如何定性——芦某贪污案

    一、案件基本信息

    1、判决书字号

    一审判决书：黑龙江省虎林市人民法院（2012）虎刑初字第12号刑事判决书

    2、案由：贪污

    3、当事人

    被告人：芦某

    二、基本案情

    虎林市人民检察院指控，2009年7月至2010年9月间，中石油鸡西销售分公司中心加油站站长陈某（另案处理）利用职务之便，与鸡西片区经理助理商某另案处理）、鸡西销售分公司信息科科长章某（另案处理）、福建省厦门市榕兴新世纪石油设备制造有限公司工程师唐某（另案处理）等人共谋，在加油机电脑系统工程升级改造为“零管系统”之前，利用加油机原有的2.0电脑系统，通过修改或者删除电脑数据，以及修改加油机泵码的方法，由陈某指使加油班班长吴某（另案处理）安排本班组加油员被告人芦某等人,将使用现金加油的车辆引导到指定的加油机加油,以便集中现金，由唐军修改加油机泵码，由章某删改电脑数据，在吴某班组套取“涨量油”款分掉。被告人芦某明知陈某等人在套取“涨量油”款私分，仍按班长吴某的授意将使用现金加油的车辆引导到指定的加油机加油,以便集中现金，帮助同案陈某等人套取“涨量油”款。被告人芦某伙同他人共同套取中心加油站油款53，800.00元，由站长陈某分给吴某班组16，000.00元，吴分给被告人芦某4，000.00元，被全部挥霍。侦查中，已将被告人芦某贪污的公款收缴归案。

    三、案件焦点

    被告人芦某在明知陈某等人在套取“涨量油”款私分的情况下，却仍按班长吴某的授意将使用现金加油的车辆引导到指定的加油机加油，以便集中现金，帮助同案陈某等人套取“涨量油”款的犯罪行为应当如何定性？是否构成贪污罪的共犯？

    四、法院裁判要旨

    虎林市人民法院认为，被告人芦某利用职务之便，与他人相互勾结，采取窃取的手段非法占有国家财产，其行为构成贪污罪。虎林市人民检察院指控被告人芦某犯贪污罪罪名成立。本案系共同犯罪，被告人芦某系从犯，对于从犯应当从轻或减轻处罚。被告人芦某能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人芦某认罪态度较好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。案发后，被告人芦某能够自动投案,如实供述自己的罪行，属自首，依法应从轻或减轻处罚。判处被告人芦某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

    （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

    五、法官后语

    本案处理重点在于对国家工作人员与非国家工作人员共同实施构成的混合主体的共同贪污行为的性质的理解问题。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条对贪污罪的基本犯罪构成进行了概括的描述。明确说明国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财务的，以贪污论，并且在第三款进一步说明与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。贪污罪的主体是特殊主体，但在共同贪污犯罪中，其主体并不必然都是特殊主体。贪污共同犯罪主体有两种组成方式：一种是两个或两个以上国家工作人员共同贪污，另一种情况是国家工作人员和非国家工作人员共同贪污，即混合主体的共同贪污。司法实践中对于第二种情况，因混合主体在共同犯罪中犯罪主体身份不同，如何对其行为定性往往存在分歧。

    具体到本案中，虽然我庭一致认为此案属于共同贪污犯罪案件，各共同犯罪人成立贪污罪没有异议，但是在对共同贪污行为行为性质的说理上，审理过程中曾出现两种分歧意见。一种意见认为，依据《中华人民共和国刑法》第382条第3款的规定和《解释》第1条的规定来看，我国采用的是身份犯决定说，也就是说共同贪污案件无论谁主谁次，一律按身份犯即贪污罪量刑。因此办案中所有共同犯罪人的整体行为符合贪污罪的构成要件，不论谁是主犯，共同犯罪人均应定贪污罪；另一种意见则认为，这种内外勾结共同非法占有单位财务的混合犯罪主体共同贪污犯罪案件应按照主犯的行为性质确定罪名。本案中主犯是国家工作人员，因此其他共同犯罪人无论是否具有国家工作人员的身份，都应以贪污罪定罪处罚。

    值得注意的是，第一种意见虽然避免了区分主从犯时分别认定为不同性质的犯罪的不一致情况的出现，但是此种处理意见实质上以行为在整体上是贪污行为为前提，忽视了非国家机关工作人员的行为特点，而将他们的行为特点完全按照贪污行为的特点进行解释过于严格。最高人民法院于2000年6月27日通过并颁布了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，该解释第三条规定；“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”从这一规定看，最高人民法院针针对非国家工作人员与国家工作人员分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有行为的定性问题，采纳了以主犯性质行为定性的观点。目前该司法解释依然有效，在执法中就应当严格执行。据此，虎林市人民法院经合议认为，被告人芦某虽然不具有国家工作人员的身份，但是利用自己的职务便利，与国家工作人员相勾结，在明知主犯陈利波等人在套取“涨量油”款私分，仍按班长吴某的授意将使用现金加油的车辆引导到指定的加油机加油,以便集中现金，协助同案主犯陈某等人共同侵吞、套取“涨量油”款的行为已经构成共同贪污行为，系贪污罪共犯。被告人芦某贪污罪罪名成立。