本案是否属选择之诉

    基本案情

    原告张某与被告赵某均系宋某的雇员。某日下午原告站某某在宋某承包的水利建设工地打完混凝土后，与被告赵某及其他工友等六人决定到距工棚3.5公里处的河里洗澡，由被告赵某驾驶工地运输水泥用的四轮前翻斗车前往大河。返回工地途中，四轮车前斗翻扣，造成原告张某受伤，被送往医院治疗。事后原告张某向人民法院提起诉讼，要求其雇主宋某赔偿其各项损失258736.9元。经人民法院审理，判决原告张某的各项损失184848.33元由宋某赔偿30%即55454.50元，原告自负70%即129393.83元。在宋某履行了赔偿义务后，原告张某又提起诉讼以被告赵某作为司机明知翻斗车并非客运专用车辆，不能载人，仍然擅自开车并允许他人搭乘，存有过错为由，要求被告赵某赔偿其各项损失184848.33元的35%即646969.1元，并承担原告继续治疗所需要的各项支出。被告赵某则认为，雇员从事雇佣活动受到损害，雇主承担责任，而本案原告已针对雇主提出诉讼，法院已经判决雇主宋某承担责任，依据法律规定原告所诉不能支持。

    分歧意见

    本案在审理中，对是否支持原告的诉讼请求存在两种不同意见：

    第一种意见认为，本案属于选择之诉。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主在承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇主的赔偿和第三人的侵权赔偿，都是救济受害人损害的赔偿，都是一个目的，因此分别产生不同的侵权责任，责任的目的都是救济同一损害，而不是救济各个不同的损害。受害人享有不同的损害赔偿请求权，可以“择一”行使，或者向雇主或者向第三人请求承担责任，而不是分别行使各个请求权，受害人选择的一个请求权全部实现之后，其他请求权消灭。原告张善良已经选择了雇员受害赔偿，故其又以人身损害赔偿为由提起诉讼要求被告承担赔偿责任的请求，本院不予支持。

    第二种意见认为，本案不属选择之诉。因原告并非在雇佣活动中造成的损害，故作为本起事故的车主宋某就其对车辆疏于管理的过错承担了相应的赔偿责任，并非承担雇主赔偿责任，本案中作为实际责任人即被告赵某仍负有相应的赔偿责任，而原告作为完全行为能力人，对其乘坐非客运专用车辆存有一定的安全隐患应具有相应的判断能力，故对本起事故原告本身存有一定的责任。判决被告赵某于赔偿原告张某的各项损失184848.33元的20%即36969.67元。

    笔者意见

    笔者同意第二种意见。《道理交通事故处理办法》第三十一条规定：交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。但是，机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任；驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。本案中，被告赵某驾驶非客运专用车辆承载原告张某等人到河里洗澡，不属于从事雇佣活动，作为司机赵某为完全行为能力人，理应意识到其所驾驶的翻斗车为非客运专用车辆，不能载人，但在原告搭乘时，其未进行制止，在行驶过程中发生翻车事故，造成原告受伤，被告赵某是本起交通事故责任者，对于交通事故造成的损失应当承担赔偿责任。而原告作为完全行为能力人，对其乘坐非客运专用车辆存有一定的安全隐患应具有相应的判断能力，故对本起事故原告本身存有一定的责任。对于原告起诉宋某的案件中，因原告并非在雇佣活动中造成的损害，故作为本起事故的车主宋某就其对车辆疏于管理的过错承担了相应的赔偿责任，并非承担雇主赔偿责任，作为实际责任人即被告赵某仍负有相应的赔偿责任。