此案应定为犯罪中止还是犯罪未遂

    案情

    某粮库副主任王某与时任该粮库仓储专区区长的历某密谋，利用职务之便，用客户陆某送给王某的水稻筛下物中整理出的57.14吨水稻（经鉴定价值人民币33141.20元）替换新水稻，私自将粮库为客户代储的新粮拉出57.14吨，按每公斤1.46元的价格卖给W市“馨禾米业”业主张某。事后，时任某粮库主任的刘某接到群众举报，刘某找到王某询问此事，被告人王某将事情经过如实向刘某交待了犯罪事实。约一周后，张某给付王某粮款83400元，王某主动将粮款交给该粮库。

    第一种意见认为，两被告人的行为属于犯罪中止

    持此意见者认为，单位领导接到举报，找到王某核实此事时，王某如实向单位领导交代了犯罪事实，并主动放弃犯罪，业主张某将水稻款给王某时，王某将水稻款及时上交单位，

    王某本可以将犯罪进行下去，但是王某出于单位规劝，而悔悟，按照自己的意志自动停止了犯罪意图，体现了王某自动性。符合犯罪中止的本质特征，因此应认定为犯罪中止。

    第二种意见认为，两被告人的行为属于贪污未遂

    持此意见者以“行为人占有说”作为划分贪污未遂的理论依据，即以被告人是否实际占有水稻款作为贪污未遂的要件。本案中，两被告人虽然有占有水稻款的主观故意，但并没有实现对水稻款的实际占有。王某、焦某将某粮库代储的水稻卖给业主张某，水稻款在没有给付被告人王某、焦某时就被单位领导查获，由于单位领导的压力，被告人王某将水稻款上交单位，没有给国家及个人造成损失，应认定王某、焦某为未遂犯。

    评析

    犯罪中止是指，行为人处于自己的意志停止可以进行下去的犯罪活动。它表现为行为人自己有可能完成犯罪的情况下自动停止犯罪的进行。犯罪未遂是指，行为人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，所谓意志以外的原因从司法实践中发生的情况来看虽然是多种多样的，但基本可归纳为以下几种：1、被害人的反抗或抵制；2、第三者的阻拦；3、犯罪行为人使用的方法不能达到预期的犯罪结果；4、犯罪行为人认识错误；5、自然力的阻碍。本案中的行为王某受到单位领导阻拦，认为自己不可能完成犯罪而停止犯罪的进行，就不是自动中止犯罪，而是被迫停止犯罪，因而它不是犯罪中止，而是犯罪未遂。

    结合本案来看，王某在实施将水稻卖给张某后并没有实际占有水稻款的行为，由于单位领导的发现，从而使其认识到实际上已经不可能继续实施犯罪，自己是因担心单位领导已经知道了，才放弃犯罪意图的，王某的行为应当认定为贪污未遂。

    从这个角度分析,被告人为达到非法占有的目的，已经实施了非法占有的手段，由于受到第三者的阻拦尚未真正实现对水稻款的非法占有。所以，两被告人的行为属贪污未遂。

    笔者赞成第二种意见。