区分强奸中止与未遂，行为人主观意志的认定是关键
【案情】
2012年4月16日20许，被告人王某窜至被害人李某的家中，趁被害人李某一人在家之机，将被害人摁倒在炕上，将其外衣拉链拉开，将胸罩推至胸部以上，并用手掐其胸部，强行吮吸其乳房，又将被害人裤子和内裤脱至膝盖处，欲实施强奸。被害人李某激烈反抗，无奈之下对被告人王某说“你回家拿来二百元钱我就和你发生性关系”，被告人王某信以为真，立刻停止撕扯行为后回家取钱。被告人王某被骗走后，被害人李某迅速跑到邻居家寻求帮助。次日，被告人王某到公安机关说明情况被刑事拘留。
【审判】
黑龙江省虎林市人民法院经审理认为，被告人王某使用暴力手段强奸妇女，其行为构成强奸罪。被告人王某已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂。据此，该法院判决：被告人王某犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月。
【评析】
本案中控辩双方对强奸罪成立没有争议，所争议的核心焦点主要是强奸过程中被告人王某停止强奸行为所引发的犯罪中止或犯罪未遂的行为性质的认定问题。案中被告人王某的强奸行为停止在未完成状态，到底是“因己意而停止”，还是应该认定为“因障碍而停止”，这涉及到法理中犯罪中止以及犯罪未遂的界定问题。
一、犯罪中止与犯罪未遂的区分
依照我国刑法第23条规定，已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂中行为停止并非出自行为人的本意，而是客观上出现使得犯罪行为无法完成的障碍，使得犯罪行为人被迫放弃犯罪。犯罪未遂通常被学者们概括为“欲达目的而不能”或者“因障碍而停止”。对比之下，刑法第24条规定，在犯罪过程中，自动停止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。其中，自动停止犯罪的，被学者概括为“积极的中止”，而自动有效地防止犯罪结果发生的，通常被称为“消极的中止”。
积极的犯罪中止和犯罪未遂同属于犯罪的未完成形态。但是，导致行为停止的原因力不同，所反映出的行为人的主观恶性以及行为的社会危害性有所不同。刑事责任的承担正是建立在行为的社会危害性和行为人的人身危险性基础之上的。根据刑法中的相对意志自由论原理，行为人的犯罪行为是根据其本人意愿选择的，这种选择使自己立于与社会公众相对立的地位，必然会受到刑法的否定性评价与谴责，也正因为如此，行为人应该对本人危害社会的行为承担刑事责任。考察犯罪中止和犯罪未遂，虽然客观上两者都没有发生犯罪构成要件所要求的危害结果，但是犯罪未遂是因障碍而被迫停止，而犯罪中止是主观上自动放弃侵害行为，犯罪意图自动消失，无特殊预防的必要，故此行为人主观恶性之差异非常明显。
另外，从刑事政策角度考虑，刑法对犯罪中止和犯罪未遂设计了不同的法律后果。刑法规定，对中止犯应该大幅度从宽处理。引导其弃恶从善，促使犯罪行为人迷途知返，大大降低既遂的可能性。而犯罪未遂是因客观障碍而被迫停止犯罪行为。行为人主观恶性于犯罪既遂没有区别，在刑法着重打击人身危险性的今天，必然要受到重于中止犯的处罚。
二、司法实践中犯罪中止的认定
分析刑法中对犯罪中止的描述可以看出，犯罪中止中行为停止的主导力量是内因，基于此，积极的犯罪中止最核心的特征是行为人主动放弃犯罪行为，这主要表现以下主客观两个方面：主观方面，行为人自动放弃犯罪行为；客观方面，犯罪行为确已经停止，犯罪行为至此没有继续的可能。上述主客观这两方面也是司法实践中判断中止犯的根本标准。
在这里我要着重强调的是从何种角度认定行为人“主动放弃”犯罪的问题，犯罪中止的认定主要考察行为人人身危险性的大小，司法实践中也就转化为对行为停止的时刻点上行为人的主观心理状态的判断。但是，我们应该注意，能否继续实施犯罪行为，是行为人自己的主观判断，而非对客观实际情况的精确描述，只要是行为人依当时据自己的主观判断，认为可以继续实施犯罪行为，但是由于基于各种因素的考量而自动放弃犯罪行为，就应当认定为犯罪中止。行为人主观上关于犯罪行为可以继续实施的判断是否与客观事实相符，并不影响其主管恶性的减轻，从而不能影响犯罪中止成立与否的认定。
当然，促使行为人停止犯罪行为的原因可能有很多，可能有真诚悔悟的成分，也可能惧怕法律制裁或者客观上已经出现某些干扰因素等等，内因外因相互交错，行为人在多种情形之下停止犯罪行为如何认定，这是司法实践中经常遇到的难题，笔者认为，在此种情况下，我们应当全面分析案情，抓住使得行为人停止犯罪行为的主导力量。只有客观上出现某种力量的强度已经达到足以抑制行为人继续实施犯罪行为，才应当认定为犯罪未遂，否则，即使客观上出现了某些干扰因素，对犯罪行为的完成产生不利影响，但是只要这种干扰力量尚不足以主导行为人的意志，行为人还可以有选择是否继续犯罪行为的相对意志自由，行为人在可以选择继续实施犯罪的情况下选择自动放弃犯罪行为，就应当认定为犯罪中止。
三、犯罪中止认定的关键是考察行为人的主观心理状态
就本案中被告人王某在强奸过程中停止行为的定性问题，合议庭讨论时候，出现了较大分歧，合议庭多数意见认为，犯罪嫌疑人之所以停止撕扯被害人的行为，是因为被害人设计了一个圈套——要求被害人回家取钱以争取营救时间，犯罪嫌疑人是意图取钱回来征得被害人同意之后，和她继续实施性行为的。正是在这个意义上，应当认为犯罪嫌疑人放弃撕扯行为是中计的结果，行为人对事实的错误判断而停止强奸行为，并未真正放弃犯罪意图，其主观恶性没有减轻，故这种放弃撕扯行为是犯罪嫌疑人意志以外的原因造成的，应该认定强奸未遂。
我个人不赞同这种分析，被告人被骗的事实在客观上尚未达到阻却继续完成强奸行为的程度。但是，被告人王某听到被害人李某提出取钱后自愿发同其生性行为的话后，在主观认识动机的推动与促进下，被告人的思想斗争使心理状态发生变化，而在意志上不再想实施强奸行为而主观意志决定了停止犯罪，是“能达目的而不欲”。强奸行为至此已彻底中止。而后的发生的事实，在被告人王某的眼中，行为性质已经发生变化。由原来刑法所打击的强奸行为转化为刑法不予干涉的自然人之间的性交易行为。
犯罪中止的核心特征是行为人自动放弃犯罪行为。具体而言，这主要表现在行为放弃的主动性以及行为中止的客观实现两个方面。
第一，在主观方面，犯罪中止要求行为人自愿主动选择放弃实施犯罪行为，这一点主要考察行为人停止行为当时的心里状态。本案中，虽然存在被告人王某被骗的事实，但是此前提条件尚不足以左右王某当时的选择，他完全可以置被害人的要求于不顾，继续强行与其发生性关系。但是王某其认为可以继续实施强奸行为的情况下，而主动自愿地自动放弃了继续实施强奸行为，应当认定强奸罪犯罪中止。
第二，从客观方面来看，犯罪中止要求行为在客观上确已彻底中断。行为人主观放弃放弃犯罪的意图在客观上得已实现。本案中，行为人完全具备强奸罪中止客观方面的要求。当被害人李某提出让王某回家取来二百元钱就同意和他发生性行为的时候，在被告人王某眼中，只要是自己回家取钱交给被害人，她就会自愿同自己发生性行为。在此，我们对被害人当时心里状态在所不问，单纯就犯罪行为人来讲，当其同意回家取钱的时刻，强奸行为确实已经中止，之后即使发生性行为，行为性质至此已会发生重大变化。之后行为人所意欲实施的性行为只能认定刑法所不欲干涉的自然人之间的性交易行为。
综上所述，笔者认为，根据《刑法》第23条规定：“意志以外原因而未得逞的，是犯罪未遂。”故本案却是被告人王某在能够继续完成强奸行为的情况下，在继续犯罪和停止犯罪之间，自愿选择了停止强奸行为，应认定为《刑法》第24条规定的犯罪中止。